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疫情对建筑施工企业所产生影响及应注意的法律问题

2020-04-16 |文章来源:北京干成福州律师事务所 |作者:

自新型冠状肺炎疫情发生以来,事态的发展牵动着全国人民的心。2020年1月26日,国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》,将假期延长至2月2日。随后,各省、自治区、直辖市及设区的市等均相继出台通知延迟复工、复学。对施工企业而言,除了因政府部门要求直接导致的停工外,疫情的影响也将体现在职员复工、劳务招聘、材料采购、物资运输、施工管理等各个方面,其中最为重要的是,本次疫情对在建工程的工期和费用产生较大影响。

一、新型肺炎疫情是否属于“不可抗力”。

不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的客观情况。包括自然灾害、如台风地震、洪水、冰雹;政府行为,如征收、征用;社会异常事件,如罢工、骚乱三方面。


《民法总则》第一百八十条“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”


由此可得,民法上的不可抗力指的是一种客观情况,且具有不能预见、不能避免且不能克服的特征。


同时,《合同法》第一百一十七条第一款规定“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”。


值得注意的是,根据案例检索,最高人民法院多个案例将2003年“非典”认定为不可抗力,本次新冠疫情的严重程度不亚于2003年“非典”,政府等相关部门所采取的防范措施比“非典”时期更为严厉,若将本次新冠疫情与2003年“非典”疫情进行对比,本次新冠疫情最终被认定为不可抗力将会是主流观点。但是,不排除部分地区的相关主管部门为防控疫情所采取的措施未造成“直接导致合同不能履行或致使合同当事人根本不能履行合同的程度,此种情况则不属于不可抗力。


因此,本次新冠疫情是否应认定为不可抗力,还应结合各个地区的政府职能部门所采取的防范措施,以及该等防范措施是否导致施工合同当事人无法履约,所以具体情况还得具体分析,而不能简单、片面的以本次新冠疫情为不可抗力为由主张免责。


二、疫情导致的工期和费用损失可否进行索赔?

由于各工程项目所签订的合同各有所异,对不可抗力的相关约定也不尽相同,即需根据个案进行分析,下文仅就在《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)下称“示范文本”语境下做相关讨论。


(一)工期索赔


工期索赔是指工程的承包方或者分包人依据合同约定或法律规定,对由于非自身的原因而导致的工期延误向业主(发包方)或者总承包方提出的工期顺延的要求。工期索赔实际上就是要求扣减不应当计算在合同约定的工期内的时间。工期索赔分为单项索赔和综合索赔。


在示范文本的通用条款第17.3.1条约定不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担的原则。因不可抗力引起工期延误的,应当顺延工期。

倘若,合同没有约定发生不可抗力可以顺延工期的,那么是否就不能顺延工期了呢?也不尽然,首先,不可抗力免责是法定事由,除非合同当事人明确约定发生不可抗力不能顺延工期,否则,施工方仍然有权依照法律规定主张顺延工期;其次,就现状而言大部分政府都通知推迟复工,如果施工合同履行地,是政府部门采取防范措施的区域,且政府部门的该等防范行为足以影响施工的,那么这是一个可以申请顺延工期的正当性理由。再者,政府允许开复工后,而施工企业无法正常开复工的,能否申请工期顺延,仍需要具体情况具体分析。第一,要考量建筑施工企业以及整体的市场经济主体是否仍然受疫情的影响,比如:虽然施工合同履行地的政府部门允许复工,但是由于施工企业的一般员工、建筑材料、管理和技术人员可能大部分不在施工合同履行地,且上述人员和材料因春节放假,而又因疫情受阻无法正常返回工作岗位,这是即使施工合同履行地政府允许复工,但施工方也可能面临力不从心的境地,因为与施工相关的人员和施工材料均受疫情影响,导致无法正常复工。第二,如建筑企业欲申请此时间段的顺延,就需要提供相关证据证明,证明所属工程的施工仍然受到疫情的影响而无法开复工。


另,需提醒注意的是对于春节假期期间,除非合同另有明确约定,视为包含在合同约定的工期范围内。故春节假期的天数在申请时不应被纳入索赔范围。

(二)费用索赔

费用索赔是指承包方或分包方非因自身的原因造成自身工程成本增加而蒙受经济损失的情况下,按照合同约定或法律规定向业主或总承包方提出补偿损失的要求。

即使建筑施工企业认为不可抗力对其所属项目有影响,也并非是全部损失均由发包人承担,以示范文本为例,各项费用按以下原则承担:

1、属于发包人的施工材料受到不可避免的损害消耗,由发包人承担。现场已完工程、已到场材料的损坏由发包方承担。


2、各自所属人员若有伤亡的应由各自负责,即疫情期间如有人感染,医治费用应各自承担。

3、承包人的周转材料、脚手架、塔吊及其他机械的租赁费用损失应由承包人自行承担。此时不同于业主原因引起的工期延误,不可抗力原因导致的工期延误期间发承包双方的损失各自承担。

4、停工期间,必须支付的工人工资和承包人照管工程的费用由发包方承担。主要包括:工地值班人员工资、管理人员工资、施工人员工资等。

5、工程复工后清理现场所需的费用,应由发包人承担。具体可表现为承包人按照政府要求所增加的防控防疫措施所支出的相关费用。

6、不可抗力发生后,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担。

倘若发承包双方对不可抗力所导致的费用损失没有具体约定的,承包人可以参照上述示范文本的项目进行索赔。


三、建筑施工企业如何进行索赔?

(一)程序性要求


1、发送索赔通知书

在约定的时间内向业主和监理单位及时提交受到不可抗力影响的通知,书面说明受到不可抗力阻碍的情况,并提供必要的证明。在发送索赔通知书时应保留证据,建议发包方先向合同当事人约定邮箱发送电子邮件,明确提出索赔要求,然后再向合同当事人约定的地址发送书面、纸质版的索赔通知,尽量避免因送达产生不必要的扯皮,增加争议解决的成本。

2、提交索赔报告

在发出索赔通知书后,承包方应在规定的时间内向监理单位或业主正式递交详细的索赔报告。索赔报告应附有支持其索赔理由的各种证据,并详细阐述索赔的事实、理由、依据等重要问题。

(二)证据的要求

以全面留存相应证据为原则。不论最后是协商解决索赔问题还是在法院诉讼解决(诉讼中发包人多以工期延误为由进行反索赔),承包人都需要提供较为全面的证据,现简单将可能应搜集的证据举例如下:

1、搜集疫情发生和演变的证据。如国务院发布的关于疫情和延长春节假期的文件、地方政府和相关部门发布的复工要求等通知、与疫情有关的新闻报道等证据。

2、搜集疫情造成损失的证据。1)延迟复工期间支付工地管理人员及保卫工资和相关费用的证据。(2)延迟复工期间现场机械设备的租赁或折旧费用和疫情造成的劳务人员费用及建筑材料价格上涨的证据。(3)为防控此次疫情额外支出的费用等证据。(4)承包人向工人支付被隔离观察期间的工资等相关证据。

3、搜集损失与疫情之间具有因果关系的证据。1)发包人已经同意的施工进度计划等文件。(2)政府相关部门要求铁路或长途客运车辆停运,造成工人春节假期以后无法及时返回施工现场,影响工期的证据。(3)政府相关部门要求工人返回工地后按照有关要求进行自我隔离不少于14天,到期无发病症状后方可进入施工现场的文件或医院、社区等出具的承包人按文件要求对工人进行了隔离观察的证明材料。(4)政府相关部门要求承包人为控制疫情增加工人体检、体温测量、环境消毒、通风换气等文件。

(三)应加强与发包方或总承包方进行沟通。

承包方在有条件的情况下,应与发包方保持正常的联系,将新冠疫情对施工和工程的影响通过电话、电子邮件、微信、邮寄、视频通话等方式告知发包方,让发包方更进一步了解施工现场的实际情况,争取互相理解,配合政府所采取的防范措施,力争双方就开复工、工期和费用等损失问题达成初步意见。



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